UYUŞMAZLİKLAR ARABULUCULARİN YARDİMİYLA ÇÖZÜLECEK …

Arabuluculuk nedir?  Arabuluculuk, aralarında davaya konu olmuş ve olabilecek bir uyuşmazlık olan kişilerin uyuşmazlıklarını bir arabulucu eşliğinde karşılıklı olarak müzakere ederek çözüme kavuşturmaya çalıştıkları bir süreçtir. Arabulucular, tarafların iletişimini kolaylaştırarak onları masada tutan bazı sistematik yöntemler uygular. Tarafların kendi çözümlerini kendilerinin bulmalarına yardımcı olur. Bunu yaparken arabulucu konuyu çözümleyen bir karar vermez taraflara çözüm seçeneği sunmaz.

Arabulucunun tarafsız ve bağımsız bir kişi olması gerekir. Arabulucunun taraflardan birisiyle ciddi bir bağı olması halinde arabuluculuk yapmaması gerekir. Arabuluculuğun en önemli özelliği isteğe bağlı olmasıdır. Kişiler isterlerse hiç arabuluculuğa başvurmadan dava da açabilirler. Yine arabuluculuğa başvuranların bu süreci her an sonlandırma hakları vardır. Taraflar başladıkları arabuluculuğu bitirmeye zorlanamazlar. Arabulucu, önüne gelen tarafların eşitliğini gözetmek zorundadır. Bunu onlara eşit zaman ayırarak, eşit söz vererek ve sürece eşit katılmalarını sağlayarak yapar. Arabulucu taraflarla birlikte veya özel olarak görüşebilir. Arabuluculukta konuşulanlar ve ibraz edilen belgeler taraflar aksini istemedikçe gizlidir. Bu gizliliğe arabulucular, sorunun tarafları, avukatları ve yanlarında gelen kişilerin uyması gerekir. Gizli bilgi ve belgeleri açıklayanlar altı aya kadar hapis cezası alabilir.

Arabuluculuk hangi ülkelerde uygulanıyor? 

Arabuluculuk, başta ABD ve İngiltere olmak üzere Almanya, Fransa, İtalya, Avusturya, Hollanda, Danimarka, Polonya, Macaristan, Portekiz, Romanya, Çek Cumhuriyeti, Slovakya, Litvanya gibi Avrupa Birliği ülkeleri ve Avusturalya, Singapur, Hong Kong, Güney Kore gibi uzak doğu ülkelerinde sıklıkla uygulanmaktadır.

Türkiye’deki işleyişi nasıl olacak? 

Türkiye’de arabuluculuğu sadece Adalet Bakanlığı arabuluculuk siciline kayıtlı arabulucular yapabilecek. Arabulucular Bakanlıkça lisanslanan eğitim kurumlarından teorik ve pratik en az kırk sekiz saat eğitim alacak. Türkiye’de arabulucular sicil ve denetim bakımından Adalet Bakanlığı’na bağlı olacak. Arabulucular tarafsız davranmazlarsa, gizliliği ihlal ederlerse şikâyet edilebilecek. Şikâyetleri Bakanlık bünyesindeki arabuluculuk kurulu karara bağlayacak. Arabulucular her yıl aidat ödeyecekler. Arabuluculuk mesleğini yapanlar her yıl sekiz saat yenileme eğitimi almak zorunda olacaklar.
Türkiye’de arabuluculuğa dava açılmadan önce ya da dava sırasında başvurulabilecek.  Dava öncesi arabuluculukta taraflar anlaşmaya varırlarsa artık davaya gerek kalmayacak. Taraflar aralarındaki sorunlardan bir kısmını arabuluculukta çözemezlerse o kısımla ilgili dava açma hakları devam edecek. Dava açıldıktan sonra hâkimler tarafları arabuluculuk hakkında bilgilendirecekler. Taraflar arabuluculuğa gitmek isterlerse hâkim duruşmayı en çok iki kez üç aya kadar erteleyebilecek. Taraflar anlaşırlarsa mahkeme davayı görmeyi bırakacak ve artık tarafların anlaştıkları metin geçerli olacak. Anlaşamazlarsa dava kaldığı yerden devam edecek ve olay hakkında mahkeme karar verecek. Anlaşma halinde yapılacak protokol, taraflar ve arabulucu tarafından imzalanacak. İstenirse anlaşmaya ilgili mahkemeden “icra edilebilirlik şerhi” alınacak. Böylece arabulucu önünde anlaştığı halde buna uymayanlar hakkındaki icra işlemleri itirazsız ve hızlı olabilecek.

Taraflar arabulucunun ücretini ve masraflarını eşit ödeyecekler. Uyuşmazlığın parayla ölçülebilmesi halinde örneğin 25.000 TL’lık bir olayda taraflar arabulucuya %6 ücret ödeyecekler. Ücret tarifesine göre uyuşmazlığa konu miktar arttıkça bu oran düşecektir. Para ile ölçülemeyen olaylarda ise arabulucunun ücreti saat ücreti olarak ödenecek. Bu ücret olaya ve taraf sayısına göre saati 45 ila 240 TL arasında olabilecek. Arabulucu ile tarifenin altında ücret sözleşmesi yapılamayacak.

Hangi uyuşmazlıklarda arabulucuya gidilebilecek?

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na göre arabuluculuğa ancak tarafların sulh olabileceği, hakkından vazgeçmesi ve iddiaları kabul etmesinin mümkün olduğu ve bir mahkeme kararının gerekmediği hallerde başvurulabilecek. Örneğin tarafların boşanabilmesi ve çocuğun velayeti için mutlaka bir mahkeme kararı gerektiğinden taraflar bu gibi konuları arabulucuya götüremeyecekler. Yine uyuşmazlık aile içi şiddetten kaynaklanıyor ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda uzlaşma kapsamında sayılan suçlardan değilse o olay arabuluculuğa uygun olmayacak. Yani örneğin eşlerin birbirlerine şiddet uygulamaları, silahla yaralama, ölüme neden olan suçlar sonucunda istenen tazminatlar için arabulucuya gidilemeyecek. Fakat bütün kredi sözleşmeleri, alım satım sözleşmeleri, tüketici uyuşmazlıkları, eser sözleşmeleri, kira uyuşmazlıkları, işçi alacakları, deniz ticareti ve sigorta uyuşmazlıkları, marka-patent uyuşmazlıkları, boşanmadan sonraki mal paylaşım uyuşmazlıkları, taksirle yaralama, silahsız kasten yaralama, hakaret, tehdit, konut dokunulmazlığının ihlali ticari sırrın açıklanması gibi şikâyete bağlı suçların işlenmesi nedeniyle istenecek tazminatlarda arabulucuya gidilebilecek.

Arabuluculuğun faydaları nelerdir? 

İlişkileri korur Arabuluculuk temelinde dostane bir çözüm yolu olduğundan var olan ilişkilerin kötüye gitmesini engeller ve bozulmuş ilişkilerin düzelmesini sağlar. Arabuluculukta taraflar iletişimi sürdürdüklerinden isteklerine uygun ortak bir çözüm bulma şansları yüksektir. Çabuk çözüm sağlar Davaya konu olaylar mahkeme tarafından ortalama en erken sekiz ayda ortalama olarak dört yılda çözülürken arabuluculukta sonuca üç saat ila bir haftalık sürelerde ulaşılabilir. Bu nedenle yaşanan uyuşmazlığın kısa sürede çözülmesini arabuluculuğu seçebilirler. Düşük maliyetlidir Dava sırasında yapılması gereken masraflar, avukatlık ücretleri ve hakkın geç alınması karşısında arabuluculuk makul ücretlerle çözüme ulaşmayı sağlar. Gizlidir Arabulurcukta ileri sürülen görüşler, belgeler, teklifler ve ikrarlar gizlidir. Bu nedenle taraflar çekinmeden her konuyu masaya yatırabilirler. Bu nedenle kamuoyuna yansımasından çekinilen konularda arabuluculuk tercih edilebilir. Kontrol taraflardadır Arabuluculukta sadece tarafların mutabık kaldığı konularda anlaşma yapılır. Taraflar arabuluculuktan her an vazgeçebilirler. Kimse istemediği bir anlaşmayı imzalamaya zorlanamaz.

Avukatların dışında başka meslekten bireylerin arabuluculuk yapabilmeleri mümkün mü? 

Türkiye’de arabulucu olabilmek için Türk vatandaşı olmak, mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak, tam ehliyetli olmak, kasten işlenmiş bir suçtan mahkûm olmamak, arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak gerekir. Görüldüğü gibi hukuk fakültesi mezunu olmayanlar arabuluculuk yapamazlar. Sadece beş yıllık mesleki tecrübeye sahip hukuk fakültesi mezunları arabuluculuk yapabilirler. Hukuk fakültesi mezunları, örneğin müfettiş, uzman, avukat, hâkim, savcı olabileceklerinden bu gibi mesleklerde beş yıllık tecrübe kazananlar arabuluculuk eğitimi alabilir ve sınava başvurabilirler. Türkiye’de sicile kayıtlı arabulucu sayısı 900’ü aştı Türkiye’de arabuluculara bir sayı sınırlaması getirilmedi. Adalet Bakanlığı tarafından yapılan ilk sınava yaklaşık 1.600 kişi girdi ve bunlardan sadece %10’u başarısız oldu. İkinci arabuluculuk sınavına ise yine 1.600 civarında aday başvurdu. Başvurular bu hızla devam ederse Türkiye’de 2014 yılı sonunda 6.000 civarı arabulucunun görev yapması beklenmekte. Bugüne kadar ilk sınavı kazananlardan 434 adayın başvurusu kabul edilerek Bakanlık siciline kayıtları yapıldı.

İş hukuku davalarında zorunlu arabuluculuk

İş Hukuku; temelde çalışan ile işveren arasında akdedilen ve kaynağını Özel Hukuktan alan hukuk kurallarından oluşsa da, Bireysel ve özellikle de Toplu İş Hukukunun Kamu Hukuku karakterinin bulunduğu, kanun koyucunun da çalışanın haklarını korumak için bu alana müdahil olduğu bir gerçektir. Ancak İş Hukukunun ve buradan kaynaklanan davaların temelinin Özel Hukuka, yani tarafların iradeleri ve nisbi ilişkileri ile oluşan sözleşmeye dayandığı tartışmasızdır.

Son zamanlarda; Özel Hukuk alanında “arabuluculuk” ve Ceza Hukuku alanında da “uzlaştırma” adı altında, adaletin hızlanması, iş ve dava yükünün azaltılması, dava dışı çözümlerle uyuşmazlıkların sonlandırılması için yasal düzenlemelere gidildiği, bazı idari davalarda da gündeme gelen tahkim ve hakem usulleri esas alınarak, ihtilaflarda yargı dışı çözüm yollarının tatbik edildiği bilinmektedir. Bu müesseselerin ana amacı, “kuvvetler ayrılığı” ilkesinde özel bir yeri olan yargı erkinin yetkisini kısıtlamak veya bitirmek değildir ki, zaten bu da demokratik hukuk toplumlarında kabulü mümkün olmayan bir anlayıştır.

Arabuluculuk ve uzlaşma konusunda yapılmak istenen ne olursa olsun, Anayasal temele sahip olması ve yasal alt yapısının bulunması gerektiği tartışmasızdır. Aksi halde, fayda sağlayıp sağlamayacağına bakılmaksızın “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olarak Anayasaya aykırılık iddiası kaçınılmaz şekilde gündeme gelecektir.

İdare Hukukundan kaynaklanan ihtilaflarda, dava öncesi önerilen itiraz ve şikayet yollarının Anayasaya aykırı olduğu, bu kapsamdaAnayasa m.6/3’ün“Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”, Anayasa m.9’un “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.”,  Anayasa m.36’nın “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” ve Anayasa m.37’nin “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülemez. Çünkü “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı Anayasa m.40/1-2’de kişi ile Devlet ve İdare arasında çıkan uyuşmazlıklarla ilgili özel hükümlere yer verilmiştir. Anayasa m.40/1-2’ye göre; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır”. İdari yargı yolunda tahkimle ilgili düzenlemenin dayanağı ise, Anayasa m.125/1’dir.

Ceza Muhakemesi Kanunu m.253 ve 254’de düzenlenen “uzlaştırma” müessesesi de, yine yukarıda bahsettiğim Anayasa hükümlerini gözardı etmemiş ve işlendiği iddia edilen bazı suçlardan dolayı yargının yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Çünkü uzlaştırmayı düzenleyen CMK m.253 ve 254 incelendiğinde; uzlaştırma bürolarının cumhuriyet başsavcılıkları bünyesinde kurulacağı, bu büroların cumhuriyet savcılarına bağlı olacağı, cumhuriyet başsavcılıklarınca idare ve kontrol edilecekleri ve kovuşturma aşamasında gündeme gelen uzlaştırmalarda da mahkeme tarafından dosyanın uzlaştırma bürosuna gönderileceği ve yine bu büronun cumhuriyet savcısına bağlı olarak faaliyette bulunacağı anlaşılmaktadır.

Özel Hukuk alanında da 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun yürürlüğe girdiği ve bu Kanunun “Arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi” başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında, “Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.” hükmüne yer verildiği, dava öncesi zorunlu arabuluculuğun öngörülmediği, zaten yukarıda naklettiğimiz Anayasa hükümlerine göre de kişinin hak arama hürriyetinin ve bu çerçevede yargı yoluna başvurmasının engellenemeyeceği, dava öncesi ihtilaf çözümü olarak düzenlenen arabulucuya başvurmanın zorunlu olamayacağı, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasanın “Yargı” başlıklı 138 ila 160. maddelerinde de, bu söylenenin, yani dava dışı zorunlu arabuluculuğu mümkün kılan bir hükmün bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle; 6325 sayılı Kanunda zorunlu arabuluculuğun tanımlanmadığı, aksi yönde bir tanımın da Anayasaya aykırı olacağı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Asgari ücret” başlıklı 39. maddesinde ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun “Arabuluculuk” başlıklı 50. maddesinde Asgari Ücret Tespit Komisyonu ve toplu iş sözleşmelerinde çıkan anlaşmazlıkların giderilmesi için zorunlu arabuluculuktan bahsedildiği, bunlarda ve özellikle toplu iş sözleşmelerinde bireyselleşmiş uyuşmazlık henüz doğmadığı için, grev ve lokavtın önüne geçilebilmesi amacıyla zorunlu arabuluculuğun düzenlendiği görülmektedir.

Bireysel İş Hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili dava öncesi zorunlu arabuluculuğun yasal düzenleme ile öngörülmesi durumunda, yukarıda belirttiğimiz Anayasa hükümleri dikkate alındığında bir Anayasaya aykırılık sorunu ile karşı karşıya kalınması kaçınılmazdır. Çünkü bir kıdem tazminatından ve sair işçi alacağından kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili davanın açılmasından önce zorunlu arabuluculuğun öngörülmesi, Anayasa dayanağına sahip değildir. Anayasa m.9, 36, 37 ve Anayasa m.138 ila 160 incelendiğinde, iş davalarının İdare Hukukundan kaynaklanan bir ihtilaf olmaması sebebiyle Anayasa m.40/1 uygulanamayacağından, işçiye veya işverene dava açmadan önce arabulucuya başvurmasını dayatmak ve bunu bir dava şartı olarak düzenlemek, kanaatimce “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı m.11’e, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13’e ve özellikle de “Hak arama hürriyeti” başlıklı m.36 ile “Kanuni hakim güvencesi” başlıklı m.37’ye aykırıdır. Bu sebeple, ya iş uyuşmazlıkları alanında zorunlu arabuluculuğu öngören istisnai bir hükme Anayasada yer verilmesi veya bu ihtilaflarla ilgili gidilecek arabuluculuğun da aynen Özel Hukuk uyuşmazlıklarında olduğu gibi zorunlu arabuluculuk yerine ihtiyari arabuluculuk olarak öngörülmesi gerekir.